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Carsten Stahn, Leiden und Belfast, beschäftigt sich im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit der Frage: „Öffnung im Umgang mit dem eigenen judikativen Erbe? – 150 Bände BVerfGE, das Phänomen der Pfadabhängigkeit und Vergessen IIals Chance“
Der Autor analysiert in einem ersten Schritt die „Pfadabhängigkeit als Phänomen“, deren Kontext, die Erscheinungsformen der Selbstreferentialität (Argument durch Verweis), Maßstabsbildung und Verwendung von Leitbildern. In einem zweiten Schritt wendet er sich den Gegenströmungen zu: Selbstreflexion, methodische Öffnung durch Historisierung und Kontextualisierung sowie dem transparenten Umgang mit dem judikativen Erbe.
In seinen Schlussfolgerungen führt Stahn u.a. aus: «Die Rechtsprechung des BVerfG ist lebende Zeitgeschichte. Das Gericht genießt hohe gesellschaftliche und rechtliche Akzeptanz, auch durch seine Unabhängigkeit und detaillierte Begründung von Entscheidungen. Dies führt zu einem demokratietheoretischen Paradox. Verfassungskonkretisierung und die Begründung neuer Grundrechtsgehalte durch das Gericht genießen teilweise mehr Zustimmung als explizite Verfassungsänderungen durch den Gesetzgeber. Doch die eigene Rechtsprechung sollte nicht zum Denkmal werden.
Die Pfadabhängigkeit, die durch 150 Bände entstanden ist, stiftet Stabilität und Kontinuität, aber zugleich auch Inflexibilität. In Selbstverweisen, Maßstabsbildung und Leitbildern zeigen sich eine gewisse Introvertiertheit. So weist etwa die Rechtsprechungslinie von Maastricht über Lissabon zu PSPP durch ein binnenorientiertes Demokratieverständnis und binäre Gegenüberstellungen, wie z.B. Volk und Nicht-Volk (Unionsbürgerschaft) oder Staat und Nicht-Staat (auf europäischer Ebene), ein introvertiertes Verständnis von Verfassungsidentität auf, das dem Geist der offenen und global verflochtenen Staatlichkeit widerspricht. Einige Entscheidungen wie z.B. Schwangerschaftsabbruch I oder Leitbilder („streitbare Demokratie“) sind rückgewandt. Sie definieren Verfassungsentwicklung bewusst im Sinne der Überwindung der Erfahrungen der Weimarer Republik oder der NS-Zeit. Andere Leitbilder wie das Parteien- oder Abgeordnetenverständnis oder die Idee der „dienenden Rundfunkfreiheit“ beinhalten verkürzte Betrachtungsweisen oder bedürfen besserer empirischer Begründung. Historisierung und Kontextualisierung der eigenen Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang immer dringender.
Methodologisch kann das Gericht von der Praxis anderer Gerichte lernen. Das Bekenntnis zur Anwendung der Grundrechtecharta in Vergessen II [EuGRZ 2019, 702] bietet auch eine Chance, Grundrechtsdiskurs zu überdenken. Das Gericht gibt sich damit selbst den Auftrag, an der weiteren Konkretisierung der Grundrechte auf EU-Ebene mitzuwirken. Dies kann deutsche Praxis auch für überstaatliche Gewährleistungen und Methoden öffnen. Zugleich signalisiert es eine gewisse Notwendigkeit der Selbstzurücknahme, wenn es anerkennt, dass „die Charta in Wechselwirkung mit sehr verschiedenen Rechtsordnungen steht“ und die Maßstäbe des Grundgesetzes nicht „auch als Maßstäbe für die anderen Mitgliedstaaten verstanden“ werden dürfen.
Bei der Anwendung europäischer Grundrechte muss sich das Gericht stärker rechtsvergleichend ausrichten. Maßstab ist hier nicht nur der EuGH, sondern die „Rechtsprechung der europäischen Gerichte“ und „das Grundrechtsverständnis in den Mitgliedstaaten der Union insgesamt“. Dies hat Einfluss auf die Methode der Maßstabsbildung. Bezeichnenderweise zieht das Gericht bei der Anwendung europäischer Grundrechte in Vergessen II nicht die Lehre der „mittelbaren Drittwirkung“ heran, sondern europäische Rechtsprechung, wonach widerstreitende Grundrechte bei Streitigkeiten zwischen Privaten in Ausgleich gebracht werden müssen. Vergessen II illustriert in beeindruckender Weise, dass mit der neuen Judikatur auch differenzierende Erwägungen zu Entscheidungen des EuGH und des EGMR zu einem wichtigen Bestandteil der Methodik des BVerfG werden. Vorlagen an den EuGH können ein wichtiges Instrument sein, um an der Entwicklung der europäischen Grundrechte mitzuwirken und die Arbeitsteilung mit dem EuGH auszugestalten. Die „unterschiedliche[n] Verständnisse der Unionsgrundrechte“ in den Mitgliedstaaten sind dabei ein wichtiges Indiz. Die Karlsruher Perspektive ist Teil des Grundrechtsverbunds, muss aber gleichzeitig für methodischen Pluralismus und Wandel offen bleiben. Öffnung im Umgang mit dem eigenen judikativen Erbe ist insofern nicht nur Voraussetzung für die Bewältigung der eigenen Vergangenheit, sondern auch Maßgabe für die Gestaltung der Zukunft.» (Seite 524)