Christoph Gusy, Bielefeld, spannt den Bogen über alternative Denkweisen und eine Reihe aufgefächerter Argumentationsketten und Fragen: „Datenschutz als Privatheitsschutz oder Datenschutz statt Privatheitsschutz?“
«Das Inkrafttreten der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und der Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten (JI-Richtlinie) gibt Anlass zur Befragung ihrer grundrechtlichen Voraussetzungen. Art. 8 EMRK schützt neben einigen besonderen Dimensionen privaten Lebens auch das „Privatleben“. Der EGMR entnimmt dieser Garantie auch das Recht auf Datenschutz. Art. 7 der EU-Grundrechte-Charta (GRC) enthält nahezu wortgleich dieselbe Garantie. Daneben statuiert Art. 8 GRC das Recht auf Schutz personenbezogener Daten.»
Es geht also um Fragen nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen den genannten Schutzgütern und um das Verhältnis jener Garantien zueinander:
«Art. 8 EMRK und Art. 7 GRC schützen unterschiedliche Dimensionen der Privatheit. Was dort als „Familie“, „Wohnung“ und „Korrespondenz“ bzw. „Kommunikation“ unter besonderem Schutz steht, ist etwa im Grundgesetz auf mehrere Grundrechte verteilt, welche gemeinsam mit dem lückenfüllenden Art. 2 Abs. 1 GG den Privatheitsschutz des Grundgesetzes statuieren. Diese lückenschließende Rolle kommt im europäischen Menschenrechtsschutz dem „Privatleben“ zu: Es soll diejenigen Aspekte des Privaten garantieren, welche nicht bereits den besonderen, ausdrücklich genannten Schutzgütern unterfallen. Dass dessen subsidiärer Schutz nicht bloß denjenigen Bestand an Privatheit betrifft, welcher im Entstehungszeitraum der EMRK anerkannt war, entspricht dem Erkenntnisstand von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft. Das Schutzgut nimmt Teil am Charakter der Konvention als „living instrument“.»
Der Beitrag untersucht Grund- und Menschenrechtsschutz des Privatlebens, Privatheit im Recht, den Datenschutz in der Entwicklung von der analogen zur digitalen Privatheit: «Im Internet verlagert sich so die Bestimmung über den Informationszugang weg von den Kommunikationsteilnehmern zu Dienstleistern, Technikern und Hackern. Schutz der Vertraulichkeit im Netz ist allenfalls Schutz eines Nutzers vor den anderen. An den Maßstäben aus der analogen Welt ist demnach festzuhalten: Netzkommunikation basiert nicht auf kommunikativer Selbstbestimmung, sondern eröffnet Einfallstore informationeller Fremdbestimmung. Was im Netz geschieht, ist an den tradierten Maßstäben also nicht privat. Das ist Befund und Herausforderung zugleich. (...)
Wer einer Nutzung durch Andere zustimmt, hat seine Selbstbestimmung nicht verloren, sondern ausgeübt – ganz wie nach dem tradierten Privatheitsmodell auch. Doch wann wandelt sich die Selbstbestimmung für die Nutzer zur Fremdbestimmung? Für sie ist die Wahl der Anbieter im Netz vielleicht noch rechtlich, regelmäßig aber faktisch nicht mehr frei. Dies betrifft schon die Netznutzung selbst: Zwar sind Rechtspflichten zur Netznutzung noch seltene Ausnahmen. Doch finden sich zahlreiche Leistungen oder Angebote öffentlicher und privater Stellen nur noch oder jedenfalls in aggregierter Form im Netz. Und noch mehr private Angebote, Vertragsschlüsse oder Informationsmöglichkeiten sind netzabhängig. Die freie Wahl des Mediums besteht immer seltener. Und im Internet ist die Angebotsseite hochgradig oligopolisiert. Dies betrifft bereits den Netzzugang, der von wenigen Unternehmen vermittelt wird – zu ihren Bedingungen.»
Abschließend hält Gusy fest: «Die Realisierung grundrechtlicher Freiheit ist niemals allein Staatsaufgabe, sondern erfordert stets auch ein Handeln der Grundrechtsträger selbst. Wie bei den anderen Handlungsfreiheiten gilt dies auch für diejenige des privaten Handelns. Doch kann dies nicht allein der individuellen Aushandlung der Grundrechtsträger überlassen bleiben. Vielmehr bedarf es wegen der Asymmetrie der Netznutzung rechtlicher Rahmenbedingungen, welche Aushandlung und Ergebnis nicht nur als Resultat der wirtschaftlichen Grundrechte der Dienstleister, sondern auch der Entscheidungsfreiheiten der Nutzer erkennen lassen. Vertragsfreiheit als Freiheit aller Teilnehmenden setzt eine angemessene Regulierung voraus. Umgekehrt kann eine Regulierung nicht schützen vor selbstgefährdendem individuellem Verhalten.» (Seite 244)